A Constituição da República preconiza, em seu art. 5º, inc. LVI, a inadmissibilidade, no processo, de qualquer prova obtida por meio ilícito[1]. A menção “no processo” denota, em uma interpretação literal da Carta Constitucional, que o Poder Constituinte Originário não pretendeu, a qualquer título, realizar distinções sobre o direito material discutido na causa: qualquer que seja a matéria que lhe dá pano-de-fundo, em havendo provas ilícitas, elas serão (ou teriam de ser) inadmissíveis.
A inadmissibilidade decorre da própria compreensão das “provas ilícitas”, assim classificadas como aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (cf. art. 157, caput, do Código de Processo Penal). Diante da pecha de inconstitucionalidade e ilegalidade que atravessa as provas ilícitas, elas não possuem, conforme entendimento do Min. Celso de Mello no julgamento do Recurso Extraordinário nº 251.445/GO, “qualquer aptidão para revelar, legitimamente, os fatos e eventos cuja realidade material ela pretendia evidenciar”.
Malgrado a Constituição da República seja suficientemente clara acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas em qualquer “processo”, até dezembro/2022, remanescia certa resistência (inclusive do próprio Supremo Tribunal Federal), na utilização do conteúdo no art. 5º, inc. LVI para os feitos de caráter administrativo. Nem só do que está escrito vive a hermenêutica constitucional.
Imaginemos o seguinte caso hipotético: com intuito de apurar a prática de delito funcional praticado por determinado Agente Público, são realizadas interceptações de comunicações telefônicas, sem, contudo, haver a correspondente autorização judicial (tipo descrito no art. 10 da Lei Federal nº 9.296/1996). No Processo Criminal correlato à conduta antijurídica imputada àquele servidor, reconheceu-se, em decisão, transitada em julgado, a ilicitude da interceptação, e das demais provas que lhes são adjacentes (“fruits of the poisonous tree”). No Processo Administrativo, a despeito da existência da causa de invalidação de sua eficácia jurídica, esses mesmos elementos probatórios continuariam (a depender do caso) a ser utilizados, como se a decisão, no juízo criminal, não lhe gerasse qualquer consequência.
Tamanha era a celeuma sobre a (in)admissibilidade das provas ilícitas nos processos administrativos que a Corte Constitucional, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1316369, reconheceu, em 09/12/2022, a “repercussão geral da questão constitucional suscitada”.
Além da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal formou maioria (6×5, restando vencidos os Ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber), para, finalmente, impor à matéria maior segurança jurídica e reafirmar que, nos termos da manifestação do Min. Gilmar Mendes, “são inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário”.
O Agravo em Recurso Extraordinário foi, em 25/01/2023, encaminhado à conclusão Relator, Min. Edson Fachin, para elaboração e posterior divulgação do Acórdão.
Em suma, na linha do que definiu o Constituinte Originário, a Corte Constitucional endossou que processos administrativos não são terra de ninguém, em que provas produzidas de modo irregular possam ser aproveitadas para o que quer que seja. O processo administrativo – assim como o judicial – exige a observância do “due processo of law”, o que não permite que se prestigie a ilegalidade em detrimento do direito de defesa. Não há utilitarismo possível em matéria de provas ilícitas.
[1] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Grazielle Grudzien
Advogada do departamento de Eleitoral e Agentes Públicos da BCVL – Braz, Coelho, Campos, Véras, Lessa e Bueno Advogados.
Pós-Graduanda em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público e em Direito Penal e Criminologia pelo Introcrim.
