Em movimento inédito, o TCU editou, recentemente, a Instrução Normativa n. 91/2022, a qual criou a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e estabeleceu “procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da Administração Pública Federal”.
Tal iniciativa aparentemente aponta para uma valorização da consensualidade. Contudo, em análise mais acurada da IN 91/2022, alguns pontos tendem a dificultar a construção de soluções verdadeiramente consensuais.
Em primeiro lugar, a solicitação de solução consensual somente pode ser requerida (i) pelas autoridades do art. 264 do RITCU1; (ii) pelos dirigentes máximos das agências reguladoras2 ou; (iii) pelo respectivo relator de processo em tramitação no TCU3.
Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade4, será composta uma Comissão de Solução Consensual (CSC) formada por (i) um servidor da SecexConsenso, que coordenará os trabalhos; (ii) um representante da auditoria especializada na matéria debatida e; (iii) um representante de cada órgão ou entidade da Administração que tenha solicitado ou manifestado interesse na solução5.
A participação de particulares ficará adstrita à avaliação da Segecex e desta decisão não caberá recurso6. A situação se agrava na medida em que o art. 7º, §2º, da IN 91/2022, usa o termo “representante” de particulares envolvidos na controvérsia – ao contrário da previsão do art. 7º, §1º, III, que permite um representante para cada órgão da Administração Pública. Ou seja, há espaço interpretativo para que seja designado somente um representante para todos os particulares envolvidos no processo.
Além disso, o Tribunal de Contas assegurou para si a “última palavra”, tal qual uma verdadeira “instância revisadora geral da administração pública”7. De acordo com o art. 11, da IN 91/2022, o Plenário avaliará a solução encontrada pela CSC, podendo acatá-la, rejeitá-la ou modificá- la. Se qualquer um dos membros da CSC discordar da “sugestão” formulada pelo Plenário, o processo será arquivado e cientificado ao Plenário do TCU8.
Dentro desta lógica, é perfeitamente possível, por exemplo, que soluções “consensuais” sejam impostas à particulares que, apesar de serem partes nos processos9, não tiveram sua participação admitida. Ou ainda, é possível que o Plenário rejeite ou modifique completamente uma solução efetivamente consensual e eficaz.
A preocupação vai além: se nem a própria solução consensual desenvolvida sob o “teto” do TCU escapa do controle, que dirá as demais soluções desenvolvidas pelos gestores públicos e executadas em conjunto com os particulares10.
Em suma, a IN 91/2022 é sinal de valorização da consensualidade pelo TCU, mas será importante acompanhar a sua aplicação prática.
1 Art. 264. (…):
I – presidentes da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal;
II – Procurador‑Geral da República;
III – Advogado‑Geral da União;
IV – presidente de comissão do Congresso Nacional ou de suas casas;
V – presidentes de tribunais superiores;
VI – ministros de Estado ou autoridades do Poder Executivo federal de nível hierárquico equivalente;
VII – comandantes das Forças Armadas.
2 Considera-se agência reguladora aquelas descritas no art. 2º da Lei n. 13.848/2019.
3 Art. 2º, da IN 91/2022.
5 Art. 5º e § 1º do art. 6º da IN 91/2022.
6 Art. 15 da IN 91/2022.
7 ROSILHO, André Janjácomo. Controle da Administração Pública pelo Tribunal de Contas da União. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2016. p. 336.
8 Art. 11, §2º, da IN 91/2022.
9 Partes aqui entendidas nos termos do art. 144, do RITCU.
10 Com destaque para o art. 26, da LINDB, que instituiu o “permissivo geral” para o desenvolvimento de soluções consensuais. Nesse sentido, ver: GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 135-169, novo 2018. Disponível em: http://bibliotecadigitalfgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77653. Acesso em: 27 Mar. 2023.
Pedro Henrique Ferreira da Silva
Advogado do departamento de Infraestrutura e Regulatório da BCVL – Braz, Coelho, Véras, Lessa e Bueno Advogados.
Pós-Graduando em Direito Administrativo pela FGV/SP.
