Em 19/04/2023, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, a qual discutiu a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
A ação foi ajuizada em setembro de 2017 pelo Estado do Rio Grande do Norte, o qual sustentou que essa cobrança seria legítima, sob o argumento de que, conquanto do mesmo contribuinte, os estabelecimentos são autônomos, o que justificaria a incidência do ICMS, inclusive em operações interestaduais.
Em 19/04/2021, o Pleno do STF julgou improcedente a ADC, em votação unânime, declarando a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nessas remessas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Os ministros entenderam que o fato gerador do imposto consiste na operação praticada por comerciante que acarrete circulação jurídica da mercadoria, a qual pressupõe mudança de sua titularidade.
Visando mitigar os efeitos econômicos desse precedente, o Estado opôs embargos de declaração pedindo a modulação dos efeitos da decisão, para que tivesse eficácia apenas futura.
Os aclaratórios foram julgados nesta quarta-feira (19/04/2023) e prevaleceu o voto do relator do processo, ministro Edson Fachin, que foi seguido por outros seis ministros, no sentido de que a decisão terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024. Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Em razão da vedação constitucional ao aproveitamento de créditos do ICMS nos casos em que na operação anterior não tenha havido a incidência do tributo (artigo 155, § 2º, II, “a” e “b”, da Constituição Federal), o STF também foi provocado a esclarecer qual destinação seria conferida a esses créditos.
Também restou vencedora a tese do ministro relator, segundo a qual os contribuintes terão o direito de manter e transferir os créditos de ICMS nessas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que para outros estados, a partir de 2014, cabendo aos estados regularem previamente o tema através de convênio do Confaz.
Ou seja, os estados têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular. Caso não o façam, ficará reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
Para maiores esclarecimentos, colocamo-nos à disposição através do e-mail tributario@bcvl.com.br.
