A acusação: o Supremo Tribunal Federal sentenciou de morte a coisa julgada tributária. Os ministros da Suprema Corte negam a denúncia. Para solucionar esse imbróglio, é necessário analisar o alcance e as consequências decorrentes do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs. 949.297 e 955.227 (Temas 881 e 885 da Repercussão Geral) ocorrido no dia 08 de fevereiro deste ano.
No caso concreto apreciado pelo STF, duas empresas haviam obtido decisões individuais declarando a inconstitucionalidade da cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), as quais transitaram em julgado em 1992. Contudo, em 2007, a Suprema Corte, em sede de controle concentrado (ADI 15), decidiu pela constitucionalidade desse tributo.
Os ministros, por unanimidade, entenderam que a decisão posterior do Supremo, em controle concentrado, rescindiu a coisa julgada, interrompendo os efeitos das decisões individuais que afastaram, em controle difuso, a cobrança da CSLL.
Nessa esteira, fixou-se a tese de que os efeitos das decisões individuais definitivas sobre tributos que incidem de forma continuada cessam no momento em que o Supremo se pronunciar em sentido oposto, seja em sede de repercussão geral, seja em controle concentrado de constitucionalidade.
No que diz respeito aos tributos que são cobrados de forma única, como, por exemplo, o ITBI, o qual incide, apenas uma vez, quando da venda de um bem imóvel, se houver decisão judicial transitada em julgado afastando a sua cobrança, o direito do contribuinte se mantém, mesmo que posteriormente o STF julgue constitucional a incidência do imposto.
O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, afirmou que não houve flexibilização da coisa julgada, pois a decisão judicial transitada em julgado só vale enquanto permanecerem as mesmas condições fáticas e jurídicas que a embasaram. Logo, quando o STF estabelece que a cobrança do tributo é devida, a partir daquele momento, todos têm que recolher esse tributo, inclusive aqueles que possuíam decisões individuais pela inconstitucionalidade transitadas em julgado.
Essa decisão do STF, todavia, surpreendeu contribuintes e juristas, na medida em que, até então, prevalecia o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Recurso Especial nº. 1.118.893/MG (Tema Repetitivo 340), de que “o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.
Malgrado tenha havido nítida alteração jurisprudencial, os ministros da Suprema Corte, por maioria (6×5), indeferiram o pedido de modulação dos efeitos da decisão para que a União pudesse cobrar o tributo somente a partir deste ano. Com a negativa, a cobrança poderá ser retroativa a 2007.
A justificativa, para tanto, foi que os contribuintes já saberiam desde 2007, quando ocorreu o julgamento da ADI 15, que o STF considera constitucional a exigência da CSLL. O ministro Barroso afirmou que os contribuintes que, mesmo após a decisão da ADI 15, continuaram não recolhendo a CSLL e não provisionaram recursos para essa finalidade fizeram uma “aposta” e deveriam arcar com as consequências.
No entanto, a matéria analisada nos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral não se refere à constitucionalidade da exigência da CSLL. Isso efetivamente já é sabido desde 2007. Na verdade, o que os contribuintes não sabiam, até 8 de fevereiro de 2023, é que essa decisão da Suprema Corte rescindiria a coisa julgada que já estava estabilizada há quinze anos.
Portanto, ainda que o Supremo não tenha dolosamente matado a coisa julgada tributária, não há dúvida de que essa decisão importou, no mínimo, uma alteração significativa do entendimento jurisprudencial sobre o tema, o que necessariamente deveria ter acarretado a modulação de seus efeitos, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.
João Barcellos
Advogado do departamento de Tributário da BCVL – Braz, Coelho, Campos, Véras, Lessa e Bueno Advogados.
Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.
