Não é mentira: em 1º de abril de 2023, estarão revogadas a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e parte da Lei nº 12.462/2011.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 14.133/2021, previu em suas disposições transitórias uma “convivência” do novo regime de licitações com o até então vigente. Destaca-se o art. 191:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Vê-se que a convivência nesse biênio se limita à vigência das leis, não permitindo a aplicação combinada das leis. Ou seja, ao longo desse período a Administração pôde optar entre utilizar a Lei nº 14.133/2021 ou as leis “antigas” para reger as licitações realizadas e, consequentemente, os contratos delas oriundos.
Esta consequência – regência do contrato – também é bastante relevante e está determinada de forma clara no parágrafo único do mencionado art. 191:
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Conforme bem anotou José Antonio Aparecido Junior1, a técnica legislativa do art. 191, a propósito de proporcionar um período de convivência, adiou a revogação das leis anteriores e as transformou em normas de vigência temporária, cujos comandos normativos gozam, em regra, de ultratividade.
A despeito de dúvidas que já têm surgido sobre o que ocorrerá com os contratos firmados com base nas leis antigas após a revogação de tais diplomas, a opção do legislador é clara: continuarão a ser regidos pelos mesmos comandos normativos, sem a incidência da Lei nº 14.133/2021.
Essa regra de transição, logicamente, tem sido observada e respaldada pela jurisprudência, como se depreende de decisões de vários tribunais, dentre eles o TJSP2, o TJDFT3, o TJCE4 e o TJRN5.
A opção adotada pela Administração no momento da instauração do procedimento licitatório deve ser bem sopesada considerando, dentre outros fatores, a facilidade de os servidores atuarem de acordo com a lei adotada.
Se logo após a publicação da Lei nº 14.133/2021 a sua aplicação poderia ser um tanto desafiadora, nesse momento a lógica vem se invertendo. De um lado, o transcorrer de quase dois anos foi suficiente para que os operadores pudessem absorver e entender as novidades. De outro, é relevante considerar que a opção legislativa vincula os contratos durante toda sua vigência.
Isso valerá inclusive para contratos de duração maior, como aqueles de serviços executados de forma contínua (art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993). Assim, tais contratos poderão ser renovados sucessivamente e viger, possivelmente, até 2028, sendo até o seu término regidos pela lei “antiga”.
Portanto, é fundamental que a Administração e os contratados se atentem para a escolha da lei aplicável às licitações realizadas até 31/03/2023 e para o fato de que os contratos firmados com base em certames regidos pelas leis que estão próximas da revogação continuarão a ser regidas por tais diplomas, até o término de sua vigência.
1 APARECIDO JUNIOR, José Antonio. Comentários ao Capítulo III da Lei n. 14.133, de 01 de abril de 2021: disposições transitórias e finais. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; ARRUDA, Carmen Silvia L. de; PICCELLI, Roberto Ricomini. Lei de Licitações e Contratos Comentada – Lei nº 14.133/2021, vol. III. São Paulo: Editora Quartier Latin, 2022, p. 768-769.
2 AI 2277283-18.2022.8.26.0000, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Djalma Lofrano Filho, DJe 23/02/2023.
3 AC 07097961620218070018, 8ª Turma Cível, Rel. Robson Teixeira de Freitas, DJe 17/08/2022.
4 RN 0200058-43.2022.8.06.0054, 3ª Câmara Direito Público, Rel. Maria Vilauba Fausto Lopes, DJe 30/01/2023.
5 AI 0808282-93.2022.8.20.0000, Primeira Câmara Cível, Rel. Ricardo Tinoco de Goes, DJe 17/03/2022.
Pedro Schelbauer
Advogado do departamento de Infraestrutura e Regulatório da BCVL – Braz, Coelho, Campos, Véras, Lessa e Bueno Advogados.
Especialista em licitações pela PUC/MG.
