No julgamento dos Recursos Especiais nºs. 2.034.975/MG, 2.035.550/MG e 2.034.977/MG (Tema Repetitivo 1191), ocorrido no dia 14/08/2024, a 1ª Seção do STJ, por unanimidade, fixou a seguinte tese: “na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria a preço menor do que a base de cálculo presumida para recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN”.
No regime de substituição tributária progressiva (“para frente”) do ICMS, o contribuinte eleito como substituto tributário pela legislação recolhe antecipadamente o imposto do restante da cadeia econômica, o qual é calculado mediante a utilização de base de cálculo presumida.
De acordo com o art. 150, §7º, da Constituição Federal, quando, no final da cadeia, a operação não se realizar ou o preço de revenda for menor que aquele presumido, poderá o contribuinte substituído requerer a restituição do valor pago a maior.
No entanto, as Fazendas Estaduais vinham exigindo que o contribuinte substituído demonstrasse o cumprimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional para obter esse ressarcimento, mediante a comprovação de que assumiu o ônus financeiro ou que está autorizado pelos contribuintes de fato (consumidores finais) a pleitear a diferença.
Tendo em vista que a aplicação desse dispositivo normativo, na prática, tornava inviável a restituição do tributo pago a maior, muitos contribuintes (substituídos) questionaram na justiça essa limitação, sustentando que, quando a operação praticada ao final da cadeia é em preço inferior àquele presumido no início, não há repasse financeiro ao contribuinte de fato, de modo que o contribuinte substituído é quem arca com o encargo financeiro da diferença entre as bases de cálculo presumida e efetiva.
No julgamento do Tema Repetitivo 1191, o STJ colocou um ponto final nessa controvérsia. Os ministros precisamente destacaram que quem arca com o ônus financeiro do ICMS recolhido a maior pelo contribuinte substituto é o contribuinte substituído, porquanto ao consumidor final é repassado o ICMS calculado com o preço efetivo da operação, de modo que não teria sentido aplicar o art. 166 do CTN.
Para as empresas distribuidoras, esse precedente é de extrema relevância nas situações em que atuam como contribuintes substituídos no final da cadeia econômica.
Nesses casos, quando adquire a mercadoria para revenda, a distribuidora reembolsa ao contribuinte substituto (industrial, fabricante, importador) o valor por este antecipadamente recolhido a título de ICMS-ST, o qual estará incluído no preço da mercadoria adquirida, arcando com o ônus financeiro da tributação. Se na operação seguinte, a distribuidora revender a mercadoria para o consumidor final com um preço inferior à base de cálculo presumida, essa diferença não será repassada, já que somente sobre esta base de cálculo (preço menor) seu comprador terá arcado com o ônus tributário. Portanto, a distribuidora terá legitimidade para requerer a restituição do ICMS correspondente a essa diferença.
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